股权转让个人所得税的10个热点问题

六、通过合伙企业减持股票按经营所得35%被追缴个税风险

案例：国家税务总局合肥市税务局稽查局公示的《税务处理决定书》（合税稽处[2021]122号），对合伙企业将其持有的标的公司4.95%股权作价1.66亿元转让给上市公司，换得上市公司定增股票，待股票解禁后出售取得收入8.11亿元，合伙企业按照20%税率代扣个税，后稽查局根据财税〔2000〕91号，按照35%的税率，向合伙企业追交自然人合伙人少缴的个人所得税，并对合伙企业加收滞纳金。

在江苏浩欧博生物医药股份有限公司2022年2月18日披露的《关于非经营资金占用事项自查及整改情况的报告》中披露，公司实控人陈涛转让其通过合伙企业间接持有的公司股份，合伙企业按照20%代扣代缴个人所得税，2021年7月，合伙企业接到税务部门通知要求按35%税率补缴股权转让个人所得税款。

风险提示：

（一）国税总局明确，合伙企业股票转让所得比照生产经营所得纳税

2018年8月，《国家税务总局稽查局关于2018年股权转让检查工作的指导意见》（税总稽便函[2018]88号）明确：检查中发现有些地方政府为发展地方经济，引进投资类企业，自行规定投资类合伙企业的自然人合伙人，按照“利息、股息、红利所得”或“财产转让所得”征收个人所得税，税率适用20%。现行个人所得税法规定，合伙企业的投资者为其纳税人，合伙企业转让股票所得，应按照“先分后税”原则，按照合伙企业的全部生产经营所得和合伙协议约定的分配比例确定合伙企业投资者的应纳税所得额，比照“个体工商户生产经营所得”项目，适用 5%-35%的超额累进税率征税。地方政府的规定违背了《征管法》第三条的规定，应予以纠正。

（二）财税【2021】年第41号要求对权益性投资合伙企业一律查账

《财政部 税务总局关于权益性投资经营所得个人所得税征收管理的公告》（财政部 税务总局公告2021年第41号）规定，持有股权、股票、合伙企业财产份额等权益性投资的个人独资企业、合伙企业(以下简称独资合伙企业)，一律适用查账征收方式计征个人所得税。

两文件叠加，个人通过设立有限合伙企业避税的目的落空，尤其在41号文发布之后，各地税务机关陆续开展对有限合伙企业的检查，对创始人股东等投资者而言，按照20%税率申报缴纳个税的，也已有税务机关要求按照生产经营所得补缴税款案例，应关注拆合伙架构、已拆除架构涉及的个税补缴风险。

七、以溢价/折价增资名义实施股权转让被税务机关调整风险

对增资是否需要缴纳个人所得税，各地税务局答复观点不统一，大部分税务机关认为，溢价增资不属于股权转让行为，企业增资过程中，增资扩股资金接受方是企业，资金的性质属于标的公司资本金，属于法人财产，原股东并未发生股权转让行为，也未收到对价，也就谈不上个人取得所得的问题。而折价增资，原股东实际占有的公司净资产公允价值发生转移的部分视同转让，应按税法规定征收个人所得税。

风险：实践中自然人股东为逃避缴纳个税，以增资名义行股权转让之实，例如通过溢价增资，原股东能够实际支配溢价增资款项，那么税务机关将可能认定新股东增资部分实为支付的股权转让款项从而追缴原股东个人所得税，或认定原股东实际支配的款项或享有收益构成股息红利所得需缴纳个税。另外，折价增资向关联方或他人进行的利益输送，将可能被视同转让或调整股东净资产份额。

八、“股权转让一切费用由受让方承担”税费负担条款效力问题

案例：在（2021）最高法民申4455号案例中，杨某与甲公司签订《股权转让合同》，将杨某持有的某公司股权转让给甲公司，甲公司向杨某出具保证函，承诺“因股权转让事宜所产生的一切税费等款项均由甲公司承担”。合同签订后，甲公司向杨某支付了全部股权转让款。后税务机关向杨某追缴个人所得税税款及滞纳金1900余万元，杨某起诉要求甲公司按照保证函约定向其本人支付。本案经一审、二审及最高院再审，最高院认为：保证函系针对股权转让合同项下费用的承诺，未约定个人所得税由谁承担，属于双方当事人没有明确约定个人所得税实际缴纳主体的情况，杨某作为法定纳税义务人承担上述个人所得税款项，符合商事交易的基本规则，故判令由杨某个人负担。

分析：无论是股权转让还是不动产等转让，一切费用由买方负担的包税条款：第一，民事主体之间的约定不能改变法定纳税义务主体，依然以税法规定的纳税义务主体为纳税人，税务机关一般也只能向法定纳税义务主体追缴税款；第二，私法上并不禁止买卖双方对税费实际由谁负担进行约定，纳税义务人负担税款后，可以向负税人追偿；第三，合同中对税费负担约定不明确的，则由双方各自承担法定纳税义务。

九、代持股纳税义务主体、代持股还原是否属于股权主让

根据《国家税务总局厦门市税务局关于市十三届政协四次会议第1112号提案办理情况答复的函》：

（一）关于显名股东纳税义务的认定

显名股东作为登记在股东名册上的股东，可以依股东名册主张行使股东权利，依据《中华人民共和国企业所得税法》《中华人民共和国个人所得税法》，是符合税法规定的转让股权和取得投资收益的纳税人，其取得股息红利所得、股权转让所得，应当依法履行纳税义务。

（二）关于隐名股东纳税义务的认定

隐名股东为自然人的情形。《中华人民共和国个人所得税法》第二条，明确了应当缴纳个人所得税的九种所得，显名股东将取得的税后股息红利所得、股权转让所得，转付给隐名股东（自然人），不属于法律规定应当缴纳个人所得税的所得。隐名股东为企业的情形。

《中华人民共和国企业所得税法》第六条规定，企业以货币形式和非货币形式从各种来源取得的收入，为收入总额，包括其他收入；第七条、第二十六条，分别列明了法定的不征税收入和免税收入。据此，隐名股东（企业）从显名股东取得基于代持合同关系产生的所得，不属于法定的不征税收入和免税收入，应当按照企业所得税法规定缴纳企业所得税。关于显名股东（企业）取得股息红利后，转付给隐名股东（企业），隐名股东（企业）是否能够适用“符合条件的居民企业之间的股息、红利等权益性投资收益为免税收入” 的问题，由于隐名股东（企业）和显名股东（企业）之间并未构成股权投资关系，隐名股东（企业）从显名股东（企业）取得的收入不符合股息、红利所得的定义，税法也未规定可以“穿透”作为隐名股东（企业）取得权益性投资收益对其免税。

十、股权转让交易被取消或价款变更能否申请退税对于

这一问题，国家税务总局曾在2005年对四川省税务局做出过批复，对于收回股权能否退税进行了区分规定：

根据该批复，对纳税人收回转让股权能否退税，要区分两类情况进行处理：

1、如合同履行完毕、股权已作变更登记，且所得已经实现，当事人之间自行协商解除原股权转让协议导致股权被收回，应将原股权转让和退回股权视为是两个独立的股权转让行为，对原股权转让征收的税款不予退回；

2、如合同未履行完毕、原价收回股权股权，转让协议系经过仲裁等司法程序被确认解除导致的股权被收回，可认为原股权转让行为未完成，股权收益不存在，纳税人不应纳税。